Parecer Jurídico sobre a (In)constitucionalidade da alínea g), n.º 1, do artigo 91.º da Lei de Armas

Inconstitucionalidade da lei de arma

O presente parecer acerca da eventual inconstitucionalidade material da parte final da alínea g), n.º 1, do artigo 91.º da Lei de Armas, bem como sobre a possibilidade de interpretação conforme à Constituição ou necessidade de alteração legislativa desse preceito. Em síntese, trata-se de avaliar se a fórmula normativa que criminaliza a posse de certos instrumentos “que, de acordo com as circunstâncias, não se mostra justificável” respeita os ditames constitucionais, nomeadamente os princípios da legalidade penal (determinabilidade da lei criminal), da proporcionalidade e da segurança jurídica, analisando-se a questão à luz da teoria jurídica contemporânea – com recurso ao diálogo doutrinário entre Hans Kelsen e Miguel Reale – e propondo soluções interpretativas ou legislativas adequadas.

Enquadramento da questão e conteúdo da norma em causa: O artigo 91.º, n.º 1, alínea g), da Lei de Armas (regime jurídico relativo às armas e suas munições) prevê a punição de quem, sem autorização e em desacordo com a lei, detiver ou transportar determinados tipos de armas brancas ou objetos equiparáveis, elencando exemplificativamente facas borboleta, estiletes, facas de abertura automática, boxers (soqueiras), estrelas de arremesso, entre outros. Ao final dessa alínea g), o legislador incluiu uma cláusula geral abrangendo “outras armas brancas, engenhos ou instrumentos que possam ser utilizados como armas de agressão e que, de acordo com as circunstâncias, não se mostra justificável a sua posse, […] construídos exclusivamente com o fim de serem utilizados como arma de agressão”. Em termos simples, a lei criminaliza a posse de objetos que não tenham uma finalidade definida senão a potencial utilização como arma, quando a posse não se justifique pelas circunstâncias do caso concreto. A intenção da norma é impedir que indivíduos portem instrumentos perigosos sem motivo legítimo, prevenindo assim a violência gratuita. Trata-se de uma norma penal incriminadora de caráter aberto, na medida em que remete a ilicitude do fato à falta de justificação dessa posse face às circunstâncias.

Tribunal Constitucional

Problema jurídico apresentado: Essa formulação ampla – “que, de acordo com as circunstâncias, não se mostra justificável a sua posse” – levanta sérias dúvidas de constitucionalidade material. Em particular, questiona-se se a norma respeita o princípio da legalidade penal, na sua dimensão de exigência de determinabilidade ou certeza do direito criminal (nullum crimen sine lege certa, consagrado constitucionalmente), e se obedece ao princípio da proporcionalidade, evitando restrições excessivas a direitos dos cidadãos. A aparente vagueza do critério “justificável de acordo com as circunstâncias” sugere uma transferência de apreciação para o julgador, suscetível de ocasionar aplicação casuística e potencialmente arbitrária. Em outras palavras, a lei não define de modo estrito quais situações configuram posse ilícita, mas antes delega ao intérprete a avaliação caso a caso da (in)justificação da conduta, o que pode comprometer a previsibilidade e a objetividade exigidas numa norma penal.

Para fundamentar esta análise, convém recorrer a referências de teoria do direito que iluminam a questão. Hans Kelsen, na sua Teoria Pura do Direito, enfatiza que a norma jurídica deve possuir uma estrutura lógico-objetiva, estabelecendo com clareza a relação de homologia entre um fato previsto e a consequência jurídica (sanção) decorrente . No caso vertente, a formulação da alínea g) do n.º 1 do artigo 91.º apresenta uma hipótese normativa não completamente determinada: em vez de descrever exaustivamente os fatos proibidos, ela inclui um conceito indeterminado – a “não justificação” da posse “de acordo com as circunstâncias”. Sob a lente kelseniana, isso significa que a norma não fornece, ex ante, todos os elementos necessários para reconhecer com objetividade quando um comportamento é proibido. A condicionalidade típico-sanção resta parcialmente em aberto, dependendo de apreciação posterior das autoridades sobre a razoabilidade ou não da posse daquele objeto em cada conjuntura específica. Essa abertura pode ser vista como um déficit de normatividade: a “ponte” entre o fato e a norma fica sujeita a valorações extrajurídicas ou subjetivas, o que desvia da pureza lógica esperada na construção normativa. Em termos kelsenianos, a norma deve ser geral e abstrata, cabendo ao juiz apenas subsumir o fato concreto nela; aqui, porém, o juiz acaba por completar ou concretizar ele próprio o critério normativo (“justificação da posse”), aproximando-se indevidamente da função legislativa. Tal característica compromete a segurança jurídica, pois cidadãos e aplicadores do direito carecem de um critério seguro, previamente dado na lei, para saber em que circunstâncias a posse de certo objeto configura crime. A Constituição da República consagra o princípio nullum crimen, nulla poena sine lege praevia et certa, que exige leis penais claras e precisas – condição que a redação final da alínea g) dificilmente satisfaz em plenitude, dada sua textura aberta.

Sob outro prisma teórico, Miguel Reale, com a sua concepção tridimensional do fenômeno jurídico, defende que o direito resulta da interação dialética entre fatos, valores e normas. Para Reale, há uma homologia estrutural entre fato e norma: isto é, a regra jurídica deve estruturar-se em correspondência aos fatos sociais que pretende regular, incorporando os valores subjacentes de forma coerente e orientada. No caso da Lei de Armas, o valor protegido é claramente a segurança pública e a prevenção da criminalidade, ao passo que o fato a reprimir é a posse de instrumentos objetivamente vocacionados à agressão ilegítima. Todavia, a forma como a alínea g) está construída demonstra uma dissonância entre a dimensão fática e a dimensão normativa. Idealmente, haveria correspondência direta: certos objetos perigosos, sem utilidade lícita clara, estariam proibidos; por outro lado, objetos semelhantes usados de boa-fé em atividades legítimas estariam isentos de reprovação penal. A intenção do legislador foi justamente essa – distinguir a posse “inócua” da posse “perigosa” pelo filtro da justificação. Ocorre que essa fronteira foi desenhada de modo impreciso, confiando excessivamente nas circunstâncias de cada caso para revelar se a conduta merece pena. Como bem salienta a doutrina inspirada em Reale, ao se deixar a definição do ilícito dependente “de acordo com as circunstâncias”, a norma abdica de fixar critérios objetivos, inviabilizando uma orientação segura da conduta dos cidadãos (norma-fato que deveria orientar não o faz). Nas palavras de Miguel Reale, a norma jurídica deve integrar valor e fato numa síntese normativa harmoniosa; aqui, porém, a insegurança valorativa emerge: comportamentos materialmente semelhantes (p.ex., transportar uma faca) podem ora ser lícitos ora crime, segundo apreciações circunstanciais divergentes. Falha-se, assim, na homologia estrutural fato-norma: espera-se que a norma guie o comportamento de forma clara (“orientadamente”, na expressão da consulta), mas isso não ocorre plenamente porque tudo “depende das circunstâncias” – circunstâncias estas não predefinidas na lei, e sim deixadas à casuística. Tal situação compromete a racionalidade e universalidade da ordem jurídica, valores essenciais do Estado de Direito.

Análise de constitucionalidade material: Feitas essas considerações teóricas, passemos ao exame concreto da compatibilidade da norma com a Constituição. A principal preocupação recai sobre o princípio da legalidade em matéria penal, consagrado na Constituição da República (norma análoga ao artigo 29.º, n.º 1 e n.º 3, da Constituição Portuguesa), que exige que os ilícitos penais estejam descritos em termos precisos, certos e estritos, não permitindo ampliações por analogia nem zonas de incerteza que coloquem em risco a liberdade individual. A cláusula “que, de acordo com as circunstâncias, não se mostra justificável a sua posse” aparenta ferir este princípio, por configurar verdadeiro conceito indeterminado no cerne da definição do crime. A lei não lista quais seriam as justificações aceitáveis nem delimita objetivamente o que se considera “circunstâncias” relevantes – deixa isso à valoração a posteriori do julgador. Dessa forma, o cidadão médio não tem, ao ler a lei, condições plenas de antever quais situações concretas o fariam incorrer no crime. Imagine-se, por exemplo, alguém que transporta um instrumento potencialmente ofensivo: um bastão, uma ferramenta pesada, ou mesmo uma réplica de arma para uso recreativo. A pessoa pode questionar-se: em que circunstâncias minha posse será considerada justificável? Se eu disser que é para defesa pessoal – seria aceitável ou ao contrário confessaria intenção ilícita? Se for ferramenta de trabalho – terei de provar minha profissão? Essa nebulosidade contraria a exigência de lex certa, segundo a qual os elementos do tipo penal devem ser claros o suficiente para permitir a compreensão e a previsibilidade da aplicação da lei .

Acresce, outrossim, potencial violação ao princípio da presunção de inocência e da culpa. Na prática, a redação da norma pode inverter o ónus da prova: presume-se ilícita a posse de tais objetos, cabendo ao arguido demonstrar uma justificação aceitável para não ser condenado. Ainda que não declarada expressamente tal inversão, o perigo está em o julgador exigir do réu a prova de uma “razão justificativa” (por exemplo, portar uma faca porque é cozinheiro e a usa no trabalho, ou ter um arco e flecha por ser desportista). Ora, a Constituição impõe que cabe à acusação provar todos os elementos do crime, não competindo ao acusado provar a sua inocência. Se a “ausência de justificação” for tratada como elemento do tipo penal, será um elemento negativo de difícil comprovação por parte do Ministério Público – como provar que o sujeito nãotinha finalidade lícita? Tem-se então uma figura híbrida, próxima de uma exclusão de ilicitude ao contrário: a lei descreve uma ilicitude que se dissipa caso haja causa de justificação. Mas diferentemente das típicas causas de justificação (legítima defesa, estado de necessidade etc., previstas em lei de modo taxativo), aqui a justificativa é aberta e derivada das circunstâncias do caso, sem rol definido. Essa configuração é, de fato, insólita e problematiza a separação entre elementos do crime e causa excludente de ilicitude. Dependendo de como for interpretada, pode ou onerar excessivamente a defesa(se se exigir prova da justificativa) ou onerar desproporcionalmente a acusação (se se entender que esta deve provar a ausência de qualquer fim legítimo na posse do objeto). Em ambas as hipóteses há complicações: na primeira, arrisca ferir a presunção de inocência; na segunda, a norma torna-se praticamente inaplicável, por exigir prova diabólica do Estado. Essa ambiguidade reforça o argumento de que há defeito material na norma, por falta de conformação clara do comportamento proibido e de sua antijuridicidade.

Ademais, sob o ângulo do princípio da proporcionalidade, pode-se questionar se criminalizar tão amplamente a posse de objetos “possivelmente perigosos” sem uso imediato ilícito é medida necessária e adequada. O objetivo de segurança pública é legítimo e importante (proteção de bens jurídicos coletivos como a ordem e tranquilidade públicas); contudo, a redação abrangente da alínea g) pode abranger situações em que a necessidade de punição é mínima ou inexistente. Por exemplo, um colecionador de facas decorativas, ou um artesão que fabrica réplicas históricas de armas brancas, ou ainda um indivíduo que traga consigo uma ferramenta potencialmente ofensiva por esquecimento ou desconhecimento – em tais casos, a posse pode ser injustificável numa ótica estritamente funcional (não há “razão” prática imediata), porém a periculosidade real do fato é nula. Criminalizar indistintamente todas essas condutas, confiando que depois o julgador filtrará pelo “bom senso” das circunstâncias, não parece satisfazer o crivo da proporcionalidade. Leis penais não devem entregar ao julgador um poder tão amplo de seleção do que merece pena, sob pena de violar a reserva de lei e o núcleo da liberdade pessoal. O princípio da necessidade impõe que se utilizem os meios menos gravosos para alcançar a finalidade pretendida; aqui talvez medidas administrativas ou contraordenacionais bastassem para casos de posse questionável de objetos, reservando-se a esfera criminal para situações de efetiva intenção agressiva. A lei, ao optar pela via penal condicionada a uma cláusula aberta, arrisca punir condutas sem lesividade concreta, dependendo de juízo ex post facto – o que é indicativo de excesso punitivo. Embora a intenção fosse flexibilizar (ou seja, só punir quando não houver boa justificativa), a técnica escolhida gera incerteza e chilling effect: cidadãos podem abster-se de atividades legítimas receando enquadramento criminal, dado não saberem se sua justificativa seria aceita. Isso também ofende a proporcionalidade em sentido amplo, por restringir liberdade além do necessário.

Importa aqui mencionar que esta problemática não passou despercebida. A doutrina penal e o próprio escrutínio de constitucionalidade já lançaram olhar crítico sobre este fragmento normativo. Com efeito, em recente fiscalização abstrata, discutiu-se a constitucionalidade de novidades legislativas na Lei de Armas – incluindo disposições próximas à aqui analisada – precisamente sob argumentos de violação da determinabilidade e da proporcionalidade. O Tribunal Constitucional, em decisão recente (Acórdão n.º 52/2024), reconheceu a sensibilidade do tema, embora tenha decidido, por maioria, não declarar a inconstitucionalidade de normas semelhantes, privilegiando uma interpretação restritiva conforme aos princípios constitucionais . Contudo, houve voto de vencido de um Conselheiro que considerou que tais normas deveriam ser julgadas inconstitucionais, entendendo-as “incompatíveis com o princípio da determinabilidade penal e manifestamente desproporcionais”, justamente pelos motivos acima expostos – imprecisão conceitual e punição exacerbada de condutas sem ofensa concreta a bens jurídicos . Esse dissenso qualificado corrobora nossa análise de que a parte final da alínea g) do n.º 1 do artigo 91.º padece de inconstitucionalidade material ou, no mínimo, roça os limites da conformidade constitucional.

Possíveis soluções – interpretação conforme e necessidade de intervenção legislativa: Diante do exposto, entendemos que a melhor forma de salvaguardar a constitucionalidade (e a justiça) na aplicação da referida norma é adotar uma interpretação conforme à Constituição, sem prejuízo de se recomendar vivamente uma futura alteração legislativa para reformular o preceito de modo mais claro e objetivo. No plano interpretativo, os aplicadores do direito – juízes e tribunais – devem pautar-se por uma leitura restritiva da cláusula “não se mostra justificável a sua posse, de acordo com as circunstâncias”, de forma a circunscrever o âmbito do ilícito penal apenas às situações inequivocamente perigosas ou desconexas de qualquer finalidade legítima. Em outras palavras, deve-se presumir a licitude da posse sempre que haja uma finalidade razoavelmente legítima ou socialmente aceitável para o objeto em questão; somente quando as circunstâncias do caso evidenciarem de forma clara que o portador traz o instrumento para fim agressivo, ou sem nenhum propósito que se possa reputar honesto, é que se configurará o crime. Essa interpretação conforme impõe que o ónus de demonstrar a ausência de justificação recaia, em substância, sobre a acusação: deverá haver nos autos elementos que apontem para a falta de qualquer explicação lícita (por exemplo, o indivíduo levado em flagrante tentando entrar armado em local onde não teria motivo algum para tal objeto). Na dúvida, deve prevalecer a não incriminação, pois assim o exige o princípio in dubio pro reo derivado da presunção de inocência. Essa hermenêutica garantidora ajusta a norma ao princípio da legalidade, ao reduzir a indeterminação: o juízo sobre “justificação” passa a obedecer a parâmetros objetivos (profissão do agente, contexto local e temporal, características do objeto, etc.) e a exigir um nível de certeza suficiente da situação de perigo. Em suma, a cláusula deve ser lida como se contivesse expressis verbis um critério de exclusão: somente configura crime a posse de tais instrumentos quando realizada em circunstâncias que revelem um propósito ilícito ou incompatível com qualquer uso social legítimo. Essa reconstrução interpretativa, embora não elimine totalmente a margem valorativa, delimita-a pelos cânones constitucionais de proteção de bens jurídicos: evita-se punir o inocente e pune-se apenas quem realmente atenta potencialmente contra a segurança coletiva.

Não obstante a possibilidade de interpretação conforme, entendemos que a solução ótima reside numa intervenção do legislador, aperfeiçoando a redação legal. A legislação poderia ser alterada de modo a explicitar os contornos da proibição e as exceções permitidas, conferindo certeza jurídica sem abrir mão da eficácia na tutela da segurança. Por exemplo, a alínea g) poderia ser desdobrada e reformulada para enumerar exemplificativamente motivos justificativos legítimos(profissão, desporto, colecionismo devidamente registado, tradição cultural, etc.) e pressupostos claros de ilicitude (porte em locais ou ocasiões específicas sugerindo prontidão para violência, porte associado a outras condutas suspeitas, tentativa de ocultação injustificada do objeto, etc.). Poder-se-ia adotar modelo semelhante ao de outros ordenamentos, nos quais a posse de certos objetos cortantes ou contundentes em espaços públicos é proibida salvo quando inserida em contexto profissional, artístico ou desportivo devidamente comprovado. Assim, a lei passaria a indicar: “É punido quem transportar ou detiver, em espaço público ou fora da sua residência ou local de trabalho, sem motivo legítimo comprovável, armas brancas ou objetos especificamente destinados a agredir”, por exemplo, definindo-se motivo legítimoem termos objetivos. Tal alteração clivaria ex ante o universo das condutas: de um lado, aquelas claramente lícitas (por estarem amparadas por um fim socialmente válido, presumido ou documentado); de outro, as situações em que a posse do objeto, pelas suas características e pelo contexto, só pode ser entendida como preparatória de agressão. Outra via legislativa seria transferir a avaliação casuística para a fase preventiva, por meio de autorização ou registro: por exemplo, obrigar colecionadores ou desportistas marciais a registrar esses instrumentos, tornando criminosa apenas a posse fora desses registros. De todo modo, o elemento subjetivo deveria ficar melhor demarcado: talvez exigir dolo específico de uso como arma, ou ao menos alguma evidência de intenção ofensiva, ao invés de penalizar a mera condição objetiva de portar sem justificativa. Em paralelo, sanções administrativas (multas, apreensão do objeto) poderiam ser previstas para as situações dúbias, reservando-se a pena de prisão apenas para os casos de flagrante perigo ou reincidência. Essas são sugestões de aprimoramento normativo que conciliariam a proteção eficiente da segurança pública com os imperativos constitucionais de legalidade, proporcionalidade e culpabilidade.

Conclusão: Pelo tudo acima exposto, concluímos que a parte final da alínea g), n.º 1, do artigo 91.º da Lei de Armas, nos termos em que se encontra redigida (“…que, de acordo com as circunstâncias, não se mostra justificável a sua posse”), padece de inconstitucionalidade material, por violação do princípio da legalidade penal (subprincípio da determinabilidade da lei criminal) e tensão com os princípios da proporcionalidade e da segurança jurídica. A norma delega excessivamente às instâncias aplicadoras a definição do ilícito, rompendo a homologia estrutural fato-norma que se espera de um ordenamento certo e coerente, conforme denunciam as lições de Kelsen (quanto à necessidade de precisão lógico-normativa) e de Miguel Reale (quanto à necessária correspondência equilibrada entre realidade fática, valores protegidos e formulação da regra jurídica). Embora seja louvável a finalidade de evitar punições indevidas a quem detenha objetos por razões legítimas, a técnica legislativa empregada acabou por gerar uma cláusula aberta que compromete a previsibilidade e pode levar a decisões díspares conforme “as circunstâncias” apreciadas subjetivamente em cada caso.

Diante disso, entendemos ser imperioso reconduzir a norma aos parâmetros constitucionais. Até que sobrevenha reforma legislativa, impõe-se uma interpretação conforme por parte dos tribunais, restringindo o alcance do tipo penal apenas às situações em que a falta de justificação da posse seja manifesta e comprovada, nunca presumindo automaticamente a ilicitude sem análise concreta pró-reo. Tal interpretação deve privilegiar a liberdade do cidadão quando este apresente qualquer finalidade lícita plausível para o objeto, e exigir da acusação a demonstração clara da perigosidade ou ausência absoluta de propósito legítimo.

Não obstante a viabilidade dessa interpretação corretiva, recomenda-se vivamente ao legislador que proceda à alteração do artigo em causa, tornando-o mais taxativo e objetivo. Seja através da enumeração explícita de exceções justificativas, seja pela definição apriorística das circunstâncias proibidas, ou mesmo pela tipificação de contra-ordenações para hipóteses limítrofes, o certo é que a lei deva ser clarificada. Somente assim se eliminará a zona cinzenta atualmente existente, assegurando-se plena consonância com a Constituição e garantindo-se aos cidadãos a necessária certeza jurídica quanto aos limites entre o lícito e o ilícito. Em conclusão, portanto, afirmamos que a forma atual da alínea g) do n.º 1 do artigo 91.º da Lei de Armas não satisfaz as exigências constitucionais, impondo-se a sua reinterpretação restritiva imediata e a sua revisão legislativa oportuna, de modo a restabelecer o equilíbrio entre a defesa da segurança pública e a proteção dos direitos e garantias fundamentais no Estado de Direito Democrático.